Decisões judiciais devem fazer diferença
Por Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia e Rafael Lazzarotto Simioni
Saber “como” os juízes decidem é uma questão fundamental em um Estado Democrático de Direito que propugna pela proteção dos Direitos Fundamentais. Sabemos que, diferentemente do Estado Liberal e do Estado de Bem-Estar, no Estado Democrático de Direito (Democratic Rule of Law) (1) há uma grande preocupação não apenas com a declaração de direitos, mas também com garantir formas de se proteger os mesmos.
Entre as “garantias constitucionais”, os meios judiciais assumem singular importância. Daí porque sabermos a “forma” em que a decisão se dá (ou como deveria) é fundamental na promoção dos Direitos Fundamentais. Entretanto, se por um lado, deve-se superar concepções positivistas, que reduzem a aplicação do direito à mera subsunção, não se deve, por outro lado, transpor o “código” próprio do Direito e transformar a resolução de casos jurídicos em sopesagem de valores, como se direitos fossem “bens” que pudessem ser “maximizados” ou “minimizados”, tal qual propõe Alexy e vem se utilizando o STF, através do princípio da proporcionalidade.
Para responder às exigências do Estado Democrático de Direito, propomos no presente mostrar as respostas que, a partir de Habermas e de Luhmann podem ser dadas. Com Habermas e Luhmann chamaremos a atenção para o caráter deontológico do Direito, que, como subsistema social, se move por um código próprio (direito/não direito) — e não por códigos graduais de valor, como propõe a teoria alexyana. A partir de Luhmann, vemos que Direito e Política são subsistemas sociais autopoiéticos, cada um se reproduzindo a partir de seus códigos próprios e que a Constituição se revela como acoplamento estrutural (Luhmann) — ou, em Habermas, como “dobradiça” — que permite que haja comunicação entre aqueles sistemas, de tal forma que ambos podem prestar serviços mútuos um ao outro, sem, contudo, perderem suas respectivas identidades.
(continua)
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