Conjur
21 de junho de 2010
Lucilene Rodrigues Santos é procuradora da Fazenda Nacional, especialista em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Mauro Luciano Hauschild é procurador federal, especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasiliense de Direito Público.
Otavio Luiz Rodrigues Junior é advogado da União, pós-doutorando em Direito Constitucional pela Universidade Clássica de Lisboa, doutor em Direito Civil pela Universidade de São Paulo, e membro da Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Française (Paris, França) e da Asociación Iberoamericana de Derecho Romano (Oviedo, Espanha).
A constitucionalização da Advocacia Pública foi o marco simbólico de uma virada histórica na concepção clássica da defesa do interesse público titularizado pelo Estado. O constituinte originário incluiu a Advocacia-Geral da União de entre as funções essenciais da Justiça” (artigo 131) e, com a Reforma Administrativa (Emenda Constitucional 19, de 1998), a expressão “Advocacia Pública” foi devidamente constitucionalizada.[1]
Mais do que uma evolução normativa, o processo refletiu uma sensível transformação sociológica nesse plexo orgânico, que é tão antigo quanto a própria formação do Brasil, a partir da herança administrativa do Império Português do Ultramar. Esse câmbio é perceptível, com maior intensidade, desde a década de 1990.[2] Quem viveu nesse período no mundo acadêmico ou nos meios forenses tem a recordação de professores em sala-de-aula usando os membros dos órgãos de procuratura judicial do Estado como exemplo de profissionais destituídos de padrões éticos, dados a chicanas processuais, autênticos prolongamentos da odiosa atuação de governantes insensíveis, capazes de bloquear ativos financeiros de pobres viúvas, não pagar vantagens remuneratórias a desvalidos servidores públicos e impedir que honestos credores recebessem o que lhes era devido por um velhaco contumaz, que se materializava na União, nos estados, no Distrito Federal ou nos municípios.[3]
À exceção de algumas Procuradorias estaduais melhor organizadas e da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, os demais órgãos da Advocacia Pública eram tolhidos por condições vexatórias de trabalho, remunerações indignas e, mais que tudo, expostos à ojeriza social e à hostilidade dos cidadãos, em um paradoxo tipicamente kafkiano.[4] A prova mais eloquente do desinteresse em aparelhar e tornar eficazes as instituições encarregadas da procuratura do interesse estatal é a passagem de cinco anos para que a lei orgânica da Advocacia-Geral da União fosse submetida ao Congresso Nacional e finalmente aprovada, apesar de sua criação no texto constitucional de 1988.[5]
Os tempos mudaram. A corajosa atuação dos pioneiros da Advocacia Pública pós-1988 fez com que seus órgãos saíssem da postura defensiva e agissem como verdadeiros escritórios de advocacia, em busca do melhor resultado para seu “cliente”, o Estado e o povo brasileiro.[6] Sem qualquer constrangimento, assumiu-se o discurso de que a defesa do Estado é a defesa do interesse do povo. Cada liminar indevida cassada, cada pagamento exagerado suspenso e cada política pública viabilizada era uma vitória na construção de um novo país, fundado nas sólidas bases da Democracia e do Estado de Direito.
Posteriormente, uma geração de novos titulares da procuratura do interesse público assumiu a dianteira desse processo. Novos procedimentos, autoestima elevada e coragem para ocupar espaços anteriormente reservados a atores tradicionais, converteram-se na tônica da Advocacia Pública na primeira década do século XXI. Do abandono da passividade judiciária, com a entrega de memoriais e a participação ativa nos julgamentos, chegou-se à valorização (ainda incompleta) da atividade consultiva, ao desempenho consciente do controle de legalidade dos atos administrativos e à presença concreta no processo de elaboração das normas.
Em 2008, o combate à corrupção torna-se pauta fundamental da Advocacia Pública. A partir do exemplo da Advocacia-Geral da União, que instituiu órgão especializado na recuperação e no ressarcimento de ativos e valores desviados por efeito da improbidade administrativa, a Advocacia de Estado ultrapassa uma de suas mais importantes fronteiras institucionais (e históricas).[7] Ela sinaliza com a possibilidade de reparação eficaz — a econômico-financeira — dos desmandos administrativos. Esse foi um notável marco do divórcio entre a visão distorcida da Advocacia Pública, que a identificava com uma serviçal silenciosa de alguns agentes políticos, e sua real vocação de órgão de defesa do Estado, acima de interesses circunstanciais.
Remanescia, porém, algo fundamental nesse processo iniciado em 1988, com a Constituição Federal, e impulsionado em 1998, com a Emenda 19.
Em termos formais, a Advocacia Pública nasceu “função essencial à Justiça”. Ocorre, no entanto, que essa qualificação jurídica necessitou de 20 anos para que se transmudasse em uma qualificação material. Seus membros, nos três níveis federativos, construíram, por meio de uma luta muitas vezes inglória e anônima, os vórtices dessa nova função essencial da Justiça.
E o que falta para que se ultime esse processo de transformação da Advocacia Pública?
O capítulo constitucional das “funções essenciais à Justiça” possui duas graves deficiências, que se exteriorizam no tratamento assimétrico, discriminatório e incompatível entre os órgãos ali materialmente sediados.
A primeira deficiência, que melhor seria qualificada como uma omissão, está em se deixar de fora do rol de procuraturas constitucionais[8] os órgãos correspondentes dos municípios. A natureza peculiar da federação brasileira, que nela fez incluir os entes municipais, choca-se com a referência excludente de suas procuradorias nesse importante capítulo do texto constitucional.[9]
A segunda deficiência, e essa é a mais profunda, está na atribuição das garantias constitucionais da magistratura, no que couber, a apenas uma das funções essenciais da Justiça. Esse tratamento desigual, que tem na diferenciação remuneratória um de seus aspectos mais visíveis, é injustificável sob qualquer fundamento ou pretexto. A não ser que existam funções essenciais que não sejam tão essenciais assim. Ou que seja veraz o célebre sétimo mandamento dos bichos, em Animal Farm, de George Orwell, segundo o qual todos são iguais, porém, alguns são mais iguais que os outros.
É para iniciar a correção dessa notória falta de harmonia interna do texto constitucional e, mais que tudo, fazer a necessária correspondência orgânica e funcional entre carreiras de idêntica conformação técnica, que o deputado federal Bonifácio de Andrada, após instância do Fórum Nacional da Advocacia Pública, apresentou ao Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional 443 (PEC 443).[10]
A PEC 443 vincula os subsídios dos membros das procuraturas constitucionais ao teto remuneratório das respectivas entidades federativas, além de ampliar essa correspondência em relação aos integrantes das procuradorias jurídicas dos municípios. A alteração é singela. Circunscreve-se essencialmente ao inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal. Mas é o ponto de partida para a corrigenda histórica do incoerente tratamento das funções essenciais à Justiça na Constituição de 1988.
Em favor da proposta de emenda constitucional, pesam as biografias do deputado Bonifácio de Andrada, seu autor, e do deputado Mauro Benevides, relator na Comissão Especial de análise da PEC 443. O primeiro tem por si, além de seus méritos como parlamentar em várias legislaturas, a tradição de sua família, cujas origens entrelaçam-se com a formação do Brasil, com o Patriarca da Independência, José Bonifácio. O segundo, do MDB histórico, dedicou sua vida política ao restabelecimento da Democracia no país durante o regime militar. Ambos representam o penhor da seriedade e do comprometimento da Advocacia Pública com a causa nacional e com o Estado Democrático de Direito.
O conteúdo normativo da PEC 443 é contextualizado com um processo histórico específico. Em mais de 15 estados brasileiros, a consciência da dignidade da Advocacia Pública já se encontra devidamente normatizada, seja no plano constitucional, seja no plano legal, com a fixação de parâmetros remuneratórios vinculados às autoridades máximas de cada unidade. Esse estado de harmonia com a natureza das diferentes funções essenciais à Justiça surgiu de modo tópico por contingências ligadas à intensa atuação associativa nacional e local, bem como à sensibilidade dos governadores e das assembleias legislativas. Agora, é chegado o momento da uniformização desse louvável avanço no âmbito da Constituição Federal.
A Advocacia Pública não deseja favores. Não luta por meros ajustes remuneratórios ou conquistas transitórias de direitos. O momento atual, passados 20 anos de sua reconstrução em bases constitucionais, é maduro para a introdução das mudanças contidas na PEC 443, início de uma nova fase na história das instituições que a integram, cuja culminância será o estabelecimento de um quadro normativo comum (e pleno) às funções essenciais à Justiça.
Notas:
[1] Não se desconhece a distinção terminológica entre Advocacia Pública e Advocacia de Estado: “A ‘advocacia pública’ é aquela prestada organicamente no Estado, através de órgãos unipessoais, os advogados públicos, e órgãos coletivos, as procuradorias das pessoas jurídicas de direito público, subdividindo-se em três modalidades básicas: a ‘advocacia da sociedade’, cometida ao Ministério Público (CF, art. 127), ‘advocacia de Estado’, reservada à Advocacia-Geral da União, aos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal (CF, arts. 131 e 132) e a ‘advocacia dos necessitados’, atribuída à Defensoria Pública (CF, art. 134). Destina-se à defesa dos interesses públicos e, ainda, dos interesses individuais, coletivos e difusos que a ordem jurídica lhe atribuir, com ou sem caráter exclusivo. A respeito da designação do título ‘Advocacia Pública’ apenas às funções de ‘advocacia de Estado’, Diogo de Figueiredo Moreira Neto adverte que a Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, adotou técnica equivocada, uma vez que sob tal denominação ‘deveria incluir todas as modalidades que assume, em sentido amplo, o ministério público da advocacia, inclusive as advocacias orgânicas dos Municípios e das autarquias, em simétrica distinção com o ministério privado da advocacia’.” (PEIXOTO, José Roberto da Cunha. A estatura constitucional da Advocacia de Estado da União. Biblioteca Digital Fórum Administrativo – Direito Público – FA. Belo Horizonte, ano 10, n. 107, jan. 2010. Disponível em:
[2] “A noção de Advocacia Pública e de Advocacia de Estado é o resultado de uma progressão paulatina construída, em um primeiro momento, com a chegada da Coroa de Portugal, que trouxe as instituições da Metrópole para o Brasil e, em seguida, com o advento do Brasil Império, que impôs outro modelo àquela noção e, finalmente, com a Proclamação da República, que, com todas as modificações ocorridas nesse período, impôs o modelo atual, tendo como marco a Constituição de 1988.” (GUEDES, Jefferson Carús; HAUSCHILD, Mauro Luciano (Coords). Nos limites da História : a construção da AGU : Livro comemorativo aos 15 anos da AGU. Brasília: Unip, 2009. p.8)
[3] Era farta a literatura, especialmente dos anos 1990, voltada para o controle de liminares contra a Fazenda Pública. Tentava-se desqualificar os primeiros mecanismos de defesa processual do interesse público tutelado pelos órgãos da Advocacia de Estado. Falava-se em “privilégios da Fazenda Pública” (FRIAS, Jorge Eustáquio da Silva. Tutela antecipada em face da fazenda pública. In. Revista dos Tribunais, São Paulo, v.85, nº 728, p. 60-79, jun. de 1996) ou da natureza privilegiada dos prazos processuais em favor da recém-criada Advocacia-Geral da União (GUERRA FILHO, Willis Santiago. In. Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública. In. Revista de Processo, v.21, nº 82, p. 70-91, abr./jun. de 1996).
[4] A força desse preconceito é detectável em matérias na imprensa, publicadas logo após a Constituição de 1988. Havia a percepção de que a AGU seria um órgão de defesa pessoal dos governantes, como se lê da entrevista, nas Páginas Amarelas da revista Veja (São Paulo: Abril, ano 22, n. 37, edição n. 1.087, 20.9.1989. p.8), do então Procurador-Geral da República Aristides Junqueira Alvarenga. Ele afirmava que “a nova Constituição criou um órgão chamado Advocacia Geral da União, especialmente com o papel de defender o presidente da República e sua equipe de governo...”. Em 1993, a percepção de que uma Advocacia Pública fraca era um desastre para o interesse do Estado começava a se cristalizar. A revista Veja (São Paulo: Abril, ano 26, n.33, edição n.1.301, 18.8.1993, p.82-83), em matéria intitulada “Dinheiro jogado fora”, destacava que “o governo ganha apenas três de cada dez litígios. De cada grupo de dez vitórias, só consegue receber seu dinheiro em três.”
[5] Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993.
[6] Sobre essa nova postura da Advocacia-Geral da União, o maior órgão de advocacia pública do País, confira-se: CARVALHO, Juan Pablo Couto de. Advocacia-Geral da União: Breve relato do maior escritório de advocacia do país. In. GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de. (Coords.) Advocacia de Estado: Questões institucionais para a construção de um Estado de Justiça. Estudos em homenagem a Diogo de Figueiredo Moreira Neto e José Antonio Dias Toffoli. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p.423-440.
[7] A Advocacia-Geral da União instituiu, em novembro de 2008, na gestão do ministro José Antonio Dias Toffoli, uma força-tarefa para a propositura de meio milhar de ações de improbidade contra agentes políticos. A iniciativa foi considerada histórica, porque “destaca a superação da velha dicotomia entre o interesse público primário, tutelável pelo Ministério Público, e o interesse público secundário, defendido pela AGU, conceitos nascidos sob o império da doutrina de Renato Alessi, divulgada no Brasil graças a Celso Antônio Bandeira de Mello. A AGU também é legítima para a defesa do interesse público primário, naquilo que se refira diretamente à União.” (RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Advogados da União travam guerra sem quartel contra a corrupção. In. Consultor Jurídico, www.conjur.com.br, 10 dez. 2008. Disponível em http://www.conjur.com.br/2008-dez-10/advogados_uniao_travam_guerra_quartel_corrupcao. Acesso em 21.6.2010).
[8] Expressão criada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto (In. As funções essenciais à justiça e as procuraturas constitucionais. Revista da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, dez. 1991, p. 18).
[9] Há também argumentos de ordem empírica. Como assentado alhures, “é injustificável esse tratamento diferenciado, notadamente porque muitos Municípios superam alguns Estados-membros, não só em número de habitantes, como, também, em atividade econômica (...)” (CORDARO, Cesar Antonio Alves. A Advocacia Pública dos Municípios: Necessidade de tratamento constitucional. In. GUEDES, Jefferson Carús; SOUZA, Luciane Moessa de. (Coords.) Op. cit. p.231-241.
[10] A concepção inicial e a formulação teórica da PEC no 443 deve-se ao Fórum Nacional da Advocacia Pública, que é uma entidade composta pelas representações corporativas das diversas carreiras integrantes dessa “função essencial à Justiça”, no plano federativo. A PEC no 443 é apenas uma das diversas iniciativas de caráter legisferativo do Fórum no Congresso Nacional, com o relevante objetivo de restabelecer o caráter isonômico entre essas funções essenciais, mormente no que se refere à constitucionalização das carreiras que o integram.
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