O dia em que o Supremo decidiu não decidir

Conjur

24 de setembro de 2010

Rodrigo Haidar

Ao empurrar para depois das eleições a indicação do ministro que falta no Supremo Tribunal Federal, o presidente Lula atrapalhou a decisão mais candente do ano. Depois de 11 horas de discussões tensas e acaloradas, a falta do décimo-primeiro ministro criou um impasse que impediu a definição se a Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 135/10) tem aplicação imediata ou não. Com cinco ministros a favor e cinco contra a aplicação da lei para as eleições deste ano, o tribunal suspendeu as discussões à 1h20 desta sexta-feira (24/9) por falta de concordância sobre como desempatar a questão.

O STF não tem data para retomar o julgamento. O tribunal poderá decidir a questão em uma das próximas sessões ou aguardar a nomeação do novo ministro para a vaga de Eros Grau, que se aposentou em agosto passado. Nesse caso, a decisão só sairia depois das eleições, o que estenderá o dilema do STF para as urnas.

Durante as discussões para tentar resolver a disputa, não faltaram ironias e ataques diretos entre os colegas. Com o empate, o ministro Ricardo Lewandowski propôs que se aplicasse ao caso o artigo 146 do regimento interno do Supremo. De acordo com a regra, “havendo, por ausência ou falta de um ministro, nos termos do art. 13, IX, empate na votação de matéria cuja solução dependa de maioria absoluta, considerar-se-á julgada a questão proclamando-se a solução contrária à pretendida ou à proposta”.

Ou seja, a decisão seria contrária ao pedido dos advogados do candidato ao governo do Distrito Federal, Joaquim Roriz (PSC), autor do recurso. Trocando em miúdos, o STF validaria a interpretação do Tribunal Superior Eleitoral, de que a lei vale já para as próximas eleições. Nesse momento, instaurou-se a discórdia.

Os cinco ministros que votaram contra a aplicação da lei sustentaram que só caberia a regra interna se houvesse declaração de inconstitucionalidade da lei, o que não ocorreu. Os ministros decidiram que a Lei da Ficha Limpa não pode ser aplicada antes de um ano de sua entrada em vigor, mas não a declararam inconstitucional. Logo, não seria necessária a chamada maioria absoluta para a decisão.

Os que votaram a favor da aplicação da lei reagiram, com o argumento de que tudo o que se discutiu nas 10 horas anteriores de julgamento girou em torno da constitucionalidade da lei. Assim, a regra caberia perfeitamente. Não foi possível chegar a um consenso. Os ministros, agitados, alguns bastante nervosos, falavam quase todos ao mesmo tempo.

O ministro Gilmar Mendes propôs que o presidente da Corte, ministro Cezar Peluso, usasse o voto de qualidade – de desempate – para definir a questão, o que acirrou ainda mais os ânimos. Porque, neste caso, a aplicação imediata da lei seria invalidada por seis votos a cinco, já que o presidente votou contra sua eficácia. A certa altura, o ministro Marco Aurélio propôs a mesma coisa, questionando em quais casos é possível aplicar a regra prevista no inciso IX do artigo 13 do mesmo regimento interno.

A norma determina que cabe ao presidente do tribunal “proferir voto de qualidade nas decisões do plenário, para as quais o regimento interno não preveja solução diversa, quando o empate na votação decorra de ausência de ministro em virtude de: a) impedimento ou suspeição; b) vaga ou licença médica superior a 30 dias, quando seja urgente a matéria e não se possa convocar o ministro licenciado”.

Diante do impasse, o ministro Joaquim Barbosa sugeriu que fossem colhidos os votos do plenário para decidir como a questão seria decidida. Peluso concordou, mas foi interrompido pelo ministro Ayres Britto: “Se houver novo empate, Vossa Excelência pretende desempatar?”, questionou. O receio de Britto era o de que Peluso usasse o voto de desempate para decidir como seria a proclamação do resultado, o que não estaria impedido de fazer porque não se tratava mais do mérito do recurso.

Depois de alguns segundos em silêncio, nos quais o ministro Peluso encarava Britto com incredulidade diante da pergunta, o presidente do tribunal respondeu: “Não tenho nenhuma vocação para déspota. E não acho que o meu voto valha mais do que o de outros ministros”. Com isso, prosseguiu a discussão.

Leia a notícia do STF.

O ministro Dias Toffoli propôs esperar o novo ministro. A ministra Cármen Lúcia votou pela declaração de que a decisão do TSE, que validou a lei para estas eleições e rejeitou a candidatura de Roriz, continuaria a valer. Foi acompanhada por Lewandowski e Britto. Diante de um novo argumento do ministro Ayres Britto, a temperatura subiu de novo. Para o ministro, o STF deveria prestigiar a decisão do TSE. E lembrou que o “TRE (do Distrito Federal) também decidiu no mesmo sentido”.

Gilmar Mendes, então, reagiu: “Não é de se aceitar a teoria futebolística que Vossa Excelência propôs agora”. Entrou em campo a ironia do ministro Marco Aurélio, que propôs chamar o presidente Luiz Inácio Lula da Silva para decidir a questão, já que ele ainda não indicou o novo ministro do Supremo. “Deveríamos chamar para decidir o responsável por essa cadeira vaga”, afirmou.

Com o clima subindo mais uma vez, o presidente Peluso, tentou acalmar os ânimos. Pediu para que fossem deixadas de lado as paixões e observou que a “radicalização absoluta” das posições dos ministros os impediria de chegar a qualquer bom termo. Por isso, considerou que seria melhor esperar pela indicação do 11º membro do tribunal.

Segundo Peluso, não haveria problemas, mesmo com o transcorrer das eleições, porque o STF se comprometeria a decidir a questão antes da diplomação dos candidatos. Ou seja, antes que eles tomassem posse. Se o novo ministro não tomasse posse até lá, então, o tema voltaria a discussão até a definição. Parte dos ministros discordou da proposta e com o novo impasse que se instaurou, decidiu-se, aí sim quase em consenso, suspender a sessão sem proclamar qualquer resultado.

Ao final do julgamento, o presidente do STF, ministro Cezar Peluso, disse aos jornalistas que não há data nem previsão para que o julgamento seja retomado. “Pode ser logo ou podemos até esperar pela nomeação do novo ministro”, afirmou. Advogados comentavam ao final da sessão que este foi o dia em que o Supremo decidiu não decidir.

O que gerou a discordância entre os ministros foi a discussão sobre se uma lei que estabelece novas hipóteses de inelegibilidade altera ou não o processo eleitoral. De acordo com o artigo 16 da Constituição Federal: “A lei que alterar o processo eleitoral entrará em vigor na data de sua publicação, não se aplicando à eleição que ocorra até um ano da data de sua vigência”.

Como foi sancionada em junho, apenas quatro meses antes das eleições, a regra não poderia barrar as atuais candidaturas. Mas a divisão se dá justamente neste ponto. Metade considera que uma lei que traz novas hipóteses de inelegibilidades, como a da Ficha Limpa, não interfere no processo eleitoral. A outra metade entende que a interferência é clara.

No TSE, fixou-se a tese de que o prazo de um ano para a aplicação de lei só se justifica nos casos em que há deformação do processo eleitoral. Ou seja, nos casos em que desequilibra a disputa, beneficiando ou prejudicando determinadas candidaturas. Como a Lei da Ficha Limpa é linear, ou seja, se aplica para todos indistintamente, não se pode afirmar que ela interfere no processo eleitoral. Logo, sua aplicação é imediata.

No STF, votaram contra a aplicação imediata da lei os ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso. A favor da aplicação já para as próximas eleições votaram os ministros Ayres Britto, Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Ricardo Lewandowski e Ellen Gracie.

Prova da lei

Apesar do impasse em relação à aplicação da lei no STF, os ministros definiram que a Lei da Ficha Limpa não fere o princípio da irretroatividade da lei porque critério de inelegibilidade não é punição e alcança os casos em que políticos renunciaram ao mandato para escapar de processos disciplinares, mesmo antes de as novas regras entrarem em vigor.

Sobre esses dois pontos o placar ficou em seis votos a quatro. Mas não se pode dizer que é decisão final uma vez que, sem proclamação do resultado, qualquer ministro ainda pode mudar o voto, diante de novos argumentos de colegas.

A maioria, contudo, fixou até agora que as condições de inelegibilidade não são penas ou sanções, mas critérios que devem ser aferidos no momento do registro da candidatura. Por isso, não se aplicaria o princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar. No sentido contrário, haveria punição, já que a candidatura chegou a ser registrada e seria cassada.

A sessão foi tensa nos dois dias de votação. Na quarta-feira (22/9), depois do voto do relator, ministro Ayres Britto, o presidente do tribunal, Cezar Peluso, levou questão de ordem no sentido de que a Lei da Ficha Limpa seria totalmente inconstitucional. “É um caso de arremedo de lei”, disse Peluso. Isso porque, segundo o ministro, a tramitação do projeto que se transformou na lei feriu o devido processo legislativo.

A questão levantada por Peluso dizia respeito à emenda do senador Francisco Dornelles (PP-RJ) que alterou a redação do projeto que havia sido aprovado na Câmara dos Deputados. Pelas regras, quando o Senado altera os projetos de lei que nascem na Câmara dos Deputados, os textos devem voltar para nova análise dos deputados. E vice-versa.

Na época, o Senado considerou que por se tratar de mera mudança de redação, do tempo verbal, não seria necessário submeter o projeto a nova votação na Câmara. A emenda de Dornelles alterou cinco alíneas do projeto, substituindo a expressão “que tenham sido” por “que forem”. É nesta mudança que se funda a interpretação de que a regra abrange os casos de políticos condenados antes de sua vigência.

De acordo com Peluso, “não houve mera mudança redacional. O que está em jogo é saber se a lei apanha ou não os atos ocorridos antes da sua vigência ou somente os atos futuros. Lei não pode ser feita de qualquer jeito. A corte precisa se pronunciar”.

A questão levantada por Peluso gerou discussão intensa entre os ministros. Ayres Britto e Ricardo Lewandowski mostraram-se inconformados pelo fato de o presidente propor essa discussão em um Recurso Extraordinário, sem pedido expresso da defesa. “Juiz não age de ofício e a causa de pedir em Recurso Extraordinário não é aberta”, reagiu Lewandowski.

“Está me parecendo um salto triplo carpado hermenêutico”, ironizou Britto. Ao que Peluso respondeu: “Isso me parece muito interessante do ponto de vista publicitário, mas não do jurídico”. Em seguida, Britto voltou a protestar: “Estamos transformando Recurso Extraordinário em Ação Direta de Inconstitucionalidade”. A discussão foi acalorada, o que levou o ministro Dias Toffoli a pedir vista do recurso. Mas a maior parte dos ministros rejeitou a questão levantada pelo presidente.

O relator do recurso, ministro Ayres Britto, manteve intacta a decisão do TSE. Britto atacou cada um dos pontos levantados pela defesa de Roriz. De acordo com ele, vem da própria Constituição Federal a determinação de que a lei deve fixar hipóteses de inelegibilidade considerando a vida pregressa dos candidatos. Por isso, para o ministro, não se pode sustentar que a Lei da Ficha Limpa fere o princípio da irretroatividade ao barrar a candidatura de quem foi condenado ou renunciou para escapar de cassação antes de as regras entrarem em vigor.

O ministro citou o parágrafo 9º do artigo 14 da Constituição: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para exercício de mandato, considerada vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta”.

Sobre o caso concreto, Ayres Britto reforçou que a renúncia para escapar de cassação é uma “típica modalidade de confissão, uma confissão de que não tem como se safar da acusação”. Para Britto, o candidato tem responsabilidades morais. “Candidato vem de cândido, puro, limpo, no sentido ético.” O ministro também afirmou que são necessárias regras “que salvem a política dos políticos avessos ao princípio da probidade administrativa”.

No início de seu voto na quinta-feira, o ministro Dias Toffoli deu uma espécie de puxão de orelhas no ministro Carlos Britto. “A questão de ordem colocada por qualquer um dos ministros tem de ser respeitada, não tendo que se falar em acrobacia, mas em respeito ao controle da jurisdição constitucional”. Toffoli se referia à referência de Britto ao “salto triplo carpado hermenêutico”.

Quando teve a palavra, Britto respondeu. Disse que sabe que todo ministro tem o direito de propor questão de ordem. E que isso é tão arraigado no STF que até mesmo Dias Toffoli, “o ministro mais novo”, mostrou que sabia bem disso.

Toffoli votou contra a aplicação imediata da lei, mas nos outros pontos concordou com a decisão do Tribunal Superior Eleitoral. De acordo com Toffoli, Roriz “dispôs legitimamente do seu mandato e a nova causa de inelegibilidade não retroagiu para modificar esse ato. Apenas criou-se um novo requisito para o direito ao registro”. Ou seja, não se pode falar que as novas regras retroagem para prejudicar. “Nova valoração de um fato do passado não é retroatividade da norma”, afirmou.

O ministro Dias Toffoli também enfrentou a questão da presunção de inocência. Para ele, renunciar a mandato não é o mesmo que ser considerado culpado. O ministro também sustentou que presunção de inocência está ligada a réu em processo criminal. Por isso, o princípio que proíbe a lei de retroagir para prejudicar não se aplica em matéria eleitoral.

Em seguida, votaram a ministra Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski. Junto com a ministra Ellen Gracie, eles acompanharam o voto do ministro Ayres Britto no sentido de que a lei tem aplicação imediata e que alcança os casos de políticos condenados ou que renunciaram antes mesmo de a lei entrar em vigor.

A divergência

O ministro Gilmar Mendes, então, passou a votar em sentido diametralmente oposto ao dos colegas que tinham votado até a ocasião. Mendes ressaltou que “não se está defendendo ficha suja ou a improbidade”. E atacou os argumentos de que o tribunal teria de levar em consideração, também, o fato de a Lei da Ficha Limpa ser de iniciativa popular.

“Fosse a lei aprovada por unanimidade pelo Congresso Nacional, ainda assim estaria submetida à Constituição. O STF não existe para mimetizar decisões de palanques. Se fosse para ser decalque do Congresso, poderíamos fechar o Supremo. Se lei de iniciativa popular escapar ao controle constitucional, é melhor fechar o tribunal”, afirmou Gilmar Mendes.

O ministro fez um profundo estudo sobre o princípio da anterioridade eleitoral previsto no artigo 16 da Constituição, que considerou “cláusula pétrea”. Para Gilmar Mendes, a lei altera claramente o processo eleitoral e por isso não poderia ser aplicada antes de um ano de sua vigência.

Mendes chegou a dizer que a Lei da Ficha Limpa significa “um incomensurável avanço para a democracia”. E que poderia ser aplicada normalmente nas próximas eleições, “discutidos certos aspectos”. Mas não já para as eleições de 2010. O ministro também atacou a tese de que inelegibilidade não é pena. “Não se pode comparar a condição de parentesco, a chamada inelegibilidade inata, com as causas de inelegibilidade previstas na nova lei”. Para Mendes, é “claro que inelegibilidade não é pena, mas assemelha-se, sim, a sanção”.

O raciocínio da maioria que discordou de Gilmar Mendes é o seguinte: Dona Marisa, mulher do presidente Luiz Inácio Lula da Silva, não pode concorrer. E isso não pode ser enquadrado como punição. É uma vedação de cunho eleitoral estabelecida em lei. Outro exemplo: para se candidatar, juízes têm de pedir exoneração do cargo. E não se pode afirmar que isso é uma pena. O mesmo raciocínio se aplicaria para os novos critérios criados para barrar candidaturas. Logo, não há espaço para se falar em violação ao princípio de que a lei não pode retroagir para prejudicar o réu.

Mendes discorda desse raciocínio e, como fez o ministro Marcelo Ribeiro nos julgamentos em que participou no TSE, separou as causas de inelegibilidade de duas formas: elas podem ter, ou não, caráter de sanção. De acordo com o entendimento do ministro, se a inelegibilidade decorre da prática de um ilícito eleitoral, ela revela caráter de pena porque é imposta em razão da prática do ilícito. Logo, não poderia haver a retroatividade para prejudicar o candidato. Já as causas de inelegibilidade decorrentes de parentesco ou por ocupação de cargo público não são tidas como sanção. Assim, para essas, especificamente, não cabe falar de retroatividade.

A maior parte dos ministros do Supremo, contudo, também discordou dessa interpretação. Para eles, os critérios de inelegibilidade não podem ser separados dessa maneira e, por isso, não é correto falar em retroatividade.

Em diversos momentos, o ministro Gilmar Mendes teve seus argumentos contestados pelos colegas Ayres Britto e Ricardo Lewandowski, que se mostravam incomodados com seu voto. O fato não alterou a convicção com que defendeu sua posição. Para ele, a nova regra traz “restrição de direitos fundamentais de caráter político” e aplicá-la imediatamente fere o “papel fundamental do artigo 16, de garantir esses direitos”. Gilmar Mendes ainda reforçou que “qualquer restrição em relação à elegibilidade do cidadão leva ao desequilíbrio da igualdade de oportunidades”.

Os ministros Dias Toffoli, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso concordaram com Mendes. Juntos, somaram os cinco votos contrários à aplicação imediata da lei. “Não tenho como desprezar a mola mestra de um Estado Democrático de Direito que é a irretroatividade da lei”, disse Marco Aurélio. Para Celso de Mello, a interpretação dada pelo TSE é inconstitucional. Para Peluso, a inelegibilidade que decorre de punição ou de renúncia para escapar de cassação tem a característica de sanção. Por isso, a lei não poderia ser aplicada aos atos anteriores à sua vigência.

Indefinição eleitoral

Com a decisão, Joaquim Roriz pode concorrer ao governo do Distrito Federal, mas seu registro continua rejeitado pelo Tribunal Superior Eleitoral. Se for eleito e não houver decisão do STF até janeiro, não poderá ser diplomado. O político recorreu ao Supremo contra a decisão do TSE que rejeitou seu registro por quatro votos a dois.

Roriz foi enquadrado na nova legislação em razão da renúncia ao mandato de senador em 2007, pouco antes de o Senado decidir se abriria processo por quebra de decoro parlamentar contra ele. A Justiça Eleitoral entendeu que ele renunciou para escapar do processo, o que pela nova lei é um critério de inelegibilidade.

Joaquim Roriz foi eleito senador em 2006, com 51,83% dos votos válidos. Seu mandato terminaria em 2014. De acordo com a nova regra, o prazo de oito anos em que o político fica inelegível começa a contar a partir do término de seu mandato. Logo, Roriz não poderia concorrer a nenhum cargo eletivo até 2022. A proibição de concorrer às eleições para os políticos sob investigação administrativa que renunciam ao mandato está prevista na letra k do artigo 1ª da lei.

De acordo com o dispositivo, são inelegíveis “o presidente da República, o governador de Estado e do Distrito Federal, o prefeito, os membros do Congresso Nacional, das Assembleias Legislativas, da Câmara Legislativa, das Câmaras Municipais, que renunciarem a seus mandatos desde o oferecimento de representação ou petição capaz de autorizar a abertura de processo por infringência a dispositivo da Constituição Federal, da Constituição Estadual, da Lei Orgânica do Distrito Federal ou da Lei Orgânica do Município, para as eleições que se realizarem durante o período remanescente do mandato para o qual foram eleitos e nos 8 (oito) anos subsequentes ao término da legislatura”.

________

Rodrigo Haidar é correspondente da revista Consultor Jurídico em Brasília.