Decisão judicial não pode deixar de exigir licitação

Conjur

06/04/2011

A Licitação conhecida pelos operadores do direito como sendo um procedimento administrativo para contratação de serviços ou aquisição de produtos pelos governos Federal, Estadual, Municipal ou entidades de qualquer natureza, é regulada no Brasil, pela Lei 8.666/93.

O ordenamento jurídico brasileiro, no Pacto Fundante de 1988 (artigo 37, inciso XXI Constituição Federal), determinou a obrigatoriedade da licitação para todas as aquisições de bens e contratações de serviços e obras realizadas pela Administração no exercício de suas funções. No entanto, por vezes, a administração pública acaba se deparando com situação na qual visando cumprir determinada ordem judicial, não pode aguardar o transcurso do certame licitatório.

Cito como exemplo, “decisões que determinam a aquisição de insumos e medicamentos a impetrantes de mandados de segurança”. Neste sentido, a situação acarreta perplexidade, visto que se por um lado, o Judiciário obriga o Município a entregar medicamentos, por outro, o Administrador estará incurso no art. 89 da Lei 8666/93:

Dispensar ou inexigir licitação ora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena-detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo Único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público.

Como se não bastassem as sanções de caráter criminal, estará ainda sujeito às penalidades de natureza civil, previstas na Lei 8429/92:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

Portanto, como forma de superarmos esta lacuna, mister levarmos em consideração o sistema de freios e contrapesos.

Isto porque se de um lado temos uma ordem do judiciário, de outro temos a necessidade de executá-la, e a isto se atém o Poder Executivo, visando cumpri-la, existindo um terceiro ângulo ao qual se inclui o Poder Legislativo que traduz como tal ordem deva ser cumprida.

Na hipótese, incabível seria, por exemplo, a inexibilidade de licitação, posto a ausência do elemento legal “exclusividade” ao caso.

Diz o artigo 25 da Lei de Licitação que:

É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

Veja caro leitor que com relação à questão é inegável que é da competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal, e dos Municípios cuidar da saúde e da assistência pública (Constituição Federal, artigo 23, II).

Ocorre que para aquisição de insumos, medicamentos e disponibilização de todas as prestações atinentes à saúde por inexigibilidade, se mostra necessário a comprovação de exclusividade através de atestado expedido por órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação, ou por Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, por entidades equivalentes.

Isto com base na estrita observância ao princípio da legalidade estrita, donde os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância da lei.

Nesse sentido é a jurisprudência:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. COMPRA DE MEDICAMENTO COM INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.

Decisão que deferiu, em parte, o pedido do Ministério Público Federal para determinar que o réu, se abstivesse de comprar o medicamento Eritropoentina Humana Recombinante, com dispensa de licitação. Decisão agravada que estabeleceu que fossem mantidos os efeitos do contrato, firmado entre o Estado do Ceará e o Laboratório Janssen-Cilag Farmacêutico Ltda, destinado à aquisição do medicamento EPREX -marca do fabricante já identificado-, até a conclusão da licitação. Hipótese que não se enquadra no art. 25 da Lei nº 8.666/93, pois tal dispositivo autoriza a inexistência de licitação somente quando o produto a ser adquirido só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Em face da documentação trazida aos pelo Ministério Público Federal, evidencia-se que o princípio ativo Eritropoentina Humana Recombinante é fabricado por mais de um laboratório, o que faz juridicamente impossível a inexigibilidade da licitação. Agravo de Instrumento improvido. Relator(a): Desembargador Federal Geraldo Apoliano, Julgamento: 07/03/2007 Órgão Julgador: Terceira Turma Publicação: Fonte: Diário da Justiça - Data: 29/05/2007 - Página: 1125 - Nº: 102 - Ano: 2007 . TRF5 - Agravo de Instrumento: AGTR 42737 CE 2002.05.00.012804-0

Apesar da licitação comportar exceções, estas estão expressamente previstas na Lei Federal 8.666/93, quando claramente caracterizado casos de dispensa (artigo 24) ou de inexigibilidade (artigo 25) do procedimento licitatório.

Nestes moldes, dentre os casos enumerados legalmente, onde o certame licitatório pode ser dispensado, figuraria a situação de emergência e/ou calamidade pública, conforme previsão expressa do artigo 24, IV do diploma legal, a qual nos parece mais acertada.

Ex positis, considerando que o legislador previu no artigo 24 da Lei de Licitações a possibilidade de dispensa por 180 dias, visando atender situação emergencial, de interesse público primário, possibilitando que o administrador disponha de tempo hábil para deflagrar o certame licitatório definitivo, a contratação direta em decorrência de sentença judicial, comporta situação que não se amolda a figura da inexigibilidade.